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东北亚镁质期货配资的法律风险解读

更新时间:2018-12-06  作者:东北亚镁质期货

 
关于东北亚镁质期货配资的法律风险解读
现行法律没有对期货配资行为进行明确的定性。2011年7月5日,证监会发布《关于防范期货配资业务风险的通知》,指出,“配资公司......,未取得任何金融业务许可牌照,涉嫌超越经营范围从事资金借贷业务。”该《通知》在效力位阶上,仅仅是证监会的文件,算不上部门规章,不能作为对配资行为定性的依据。
笔者认为对于配资行为的定性,首先要正确认定配资行为体现的法律关系,其次要看配资行为是否违反法律规定。
(一)配资行为体现的是借贷法律关系
关于配资行为的所体现的法律关系,因在具体运作上有不同的形式,呈现出不同的外部特征,但是本质上属于借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
1.不属于信托法律关系。根据《信托法》的有关规定“信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按受托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或处分财产的行为”。姑且将配资公司设定为委托人,投资者为受托人。虽然配资公司提供账户,但是提供账户目的并不是委托投资人进行期货合约买卖的,本质上是配资公司掌控自身资金安全的手段。从名义上看,作为受托人操作的资金账户是委托人的,并以受托人自己的名义进行买卖。从目的上看,配资公司的目的是安全地收取固定利息和其他相关费用,投资者的目的是风险收益,两者目的不一致。投资者也并不是根据配资公司的具体意愿进行期货合约买卖,而是以自己对市场行情的判断进行操作。从结果看投资者自负盈亏,配资公司获取固定收益。配资公司并没有承担投资的结果。由此可见配资公司与投资者并不是信托法律关系。
2.不属于委托理财法律关系,配资合同的核心条款,就是配资公司收取固定的利息,一切投资风险由投资者承担。此种约定违背了委托代理法律关系的基本原则、民商法基本原理;违背民法的公平原则,在期货这种高风险的投资中,不存在公平意义上的委托理财法律关系,如果认定是委托理财关系,就不能认定风险承担的条款有效,显然风险承担的约定是双方的真实意思表示,所以,从维护民事法律关系内在逻辑的一致性出发,就不能认定双方的法律关系属于委托理财关系。
3.配资行为应属于借贷法律关系。首先,这类合同的核心条款都明确约定投资者投资所产生的一切盈亏均由投资者承担,配资方收取固定利息和其他手续费。这个符合借款合同的基本权利义务特征。其次,尽管合同条款约定投资方在配资方提供的账户中进行投资,但是投资决策由投资方独立做出,在一般情况下配资方无权干涉投资方的决策。第三,双方约定的配资方的强行平仓权利,是合同约定所附的停止履行条件,在条件成就时的单方权利。双方之间的法律关系实际上是附停止条件的借贷合同关系。
(二)配资行为不属于属于期货业务
期货配资,是否属于期货业务,直接关系到配资行为的定性问题,如果认定为是属于期货业务,那么配资公司必须经过行政许可,同时《期货交易管理条例》对经营期货业务进行了规制,这就决定了配资行为可能涉嫌的违法、犯罪。
1.期货业务涵义
现行法律没有明确规定期货业务的具体行为方式与涵盖范围。参照《期货交易管理条例》第十七条,“期货公司业务实行许可制度,由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外,还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。”根据此条,期货业务具体包括:期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会规定的其他证券业务。这里没有涉及为期货交易配资的经营方式。
2.期货配资行为不属于期货经纪业务
在期货交易中“经纪”即“代理买卖”。投资者参与期货交易,必须向其开立期货交易账户的期货公司发出具体的买卖指令。根据这种委托关系,如果投资者发出期货合约交易指令,期货公司必须执行,除非发现依法不得执行的情况外,不能拒绝执行。无故拒绝执行而给投资者造成损失的,应当依据开户协议和交易规则,向投资者承担赔偿责任。在这一过程中,期货公司作为受托人,代理投资者,以投资者的名义进行期货合约交易,交易后果也由投资者本人自行承担。
配资公司是为投资者提供合法开户的交易账户,并不为客户代理买卖,而是由客户自己参与交易,进行代理的仍然是期货公司。
期货经纪是一种特殊的经纪关系。为了交易的方便,投资者期货交易的委托指令,同时也是委托期货公司进行结算(清算)的委托指令。至于结算,《期货交易条例》第三十三条,规定期货公司根据期货交易所的结算结果对客户进行结算。可见,期货交易所、期货公司、客户存在着两级结算的制度。
由此可见,配资公司本身并不参与期货合约交易的结算,而是以其为客户提供的交易账户与期货公司进行结算。所以期货配资行为本身不属于期货经纪业务,因而不需要经过相关部门的许可。
3.期货配资不属于期货投资咨询业务的范围
有些期货配资公司,虽以“期货投资咨询公司”为名,实际上期货配资不属于期货咨询业务范围。《期货交易管理条例》第二十二条从事期货投资咨询业务的其他期货经营机构应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格,具体管理办法有国务院期货监督管理机构制定。
根据《期货公司期货投资咨询业务试行办法》,第二条的规定,本办法所称期货公司期货投资咨询业务,是指期货公司基于客户委托从事的下列营利性活动:
①协助客户建立风险管理制度、操作流程,提供风险管理咨询、专项培训等风险管理顾问服务;
②收集整理期货市场信息及各类相关经济信息,研究分析期货市场及相关现货市场的价格及其相关影响因素,制作、提供研究分析报告或者资讯信息的研究分析服务;
③为客户设计套期保值、套利等投资方案,拟定期货交易策略等交易咨询服务;
④中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)规定的其他活动。
根据以上规定,配资行为并不属于上述的咨询业务范围,因而无需经过中国证监会的许可。
三、设立配资公司不属于设立金融机构
配资合同与一般的民间借贷合同具有以下区别:一是所借的资金用途都是共同的,都是投资期货,二是合同的主要核心条款是一样;三是借款人是不特定的,只要同意配资合同的约定,都可以获得配资。那么这种行为,是否属于对外发放贷款?设立配资公司是否涉嫌擅自设立金融机构罪?
(一)配资公司的运行模式不同于一般金融机构的对外贷款
1.从配资的对象来看,配资对象的范围是特定的,都是进行期货投资的特定人群。而一般金融机构对外发放贷款并无限定特殊的群体。
2.从配资的资金用途看是特定的,都是用于期货交易。而且使用配资公司提供的交易账户,投资者只能在特定的投资平台进行投资,而金融机构对外发放贷款,只是在贷款的用途上进行形式上的分类审核,并不进行特别的限制。
3.从配资合同的履行方式来看,配资公司对资金的使用过程有监管权,可以随时收回,而一般金融机构对外贷款并不直接监管其使用过程,即使在资金使用过程面临严重安全风险,在机制上也没有的防控措施,金融机构实质上只注重到期还本付息。
所以配资公司的配资行为不同于金融机构的对外发放贷款,本质上仍然属于民间借贷,虽然在形式上与传统的民间借贷有所区别。
(二)配资公司不属于金融机构
配资公司没有对外吸收存款,不存在吸收公众存款、发放贷款这样的资金融通的典型模式。整个运行过程只存在向投资者配资,这样只涉及两方的法律关系,并不是存款与贷款的中介行为,不影响金融安全。所以设立配资公司,不属于设立非法金融机构。
所谓金融安全本质上是社会公众对金融市场稳定运行和金融机构的信用状况的信心。配资行为只是在特定主体之间产生债权债务关系,不会影响整个金融安全产生。
1.金融机构的定义
关于金融机构,实务上认为,刑法第174条规定的金融机构,是指从事或者主要从事吸收存款,发放贷款。办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务的机构,一般包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司融资租赁公司、担保公司、农村信用社等。
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定,本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。
2.正确认识擅自设立金融机构罪
根据刑法第174条的规定,擅自设立金融机构罪,是指未经国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构的行为。该罪在客观方面的主要特征就是非法设立金融机构。
从侵犯的法益看,设立该条目的是为保护国家的金融安全,该类行为对金融安全具有一种潜在的严重危险。
从犯罪构成要件来看是设立擅自设立金融机构属于行为犯,只要有设立行为就构成犯罪,而不要求有金融业务的具体展开,因为该类行为对金融安全具有一种潜在的危险。
总之,从配资公司性质和运行模式看来,存在着两道防火墙,一是客户自有资金,二是配资公司的资金。一般在投资者自有资金亏损到一定程度,即进行平仓,而不会涉及到配资公司的资金。即使发生也完全可以根据合同进行责任分配,修复权利义务关系,其不利后果只限定在私法领域,不会影响到金融市场的安全。所以在法无明文规定的情况下,不应该刻意把配资公司拔高评价为金融机构。
(三)超越经营范围的评价问题
从配资公司设立的工商登记一般情况看,其对外配资的行为,属于超越工商登记核准的经营范围,从事资金借贷业务。要准确评价其合法性,必须正确认识以下三个问题:
1.关于超越核准的经营范围行为的性质问题。根据《公司法》第十二条“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。”可见,我国法律对于公司法人的经营范围已经基本放开。由于进行配资超越经营范围的经营活动只要不涉及法律、法规中规定的必须经批准的项目都可以变更,不存在任何法律障碍。上述规定本质上属于管理性规定,而不是禁止性规定。
2.关于超越核准的经营范围的合同效力问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”可见只要不涉及禁止性规定的合同有效。
3.是否需要经过有关部门许可的问题。关于国家层面的法律对非金融类企业间借(企业拆借)没有规定,属于立法空白。中国人民银行1996年的《贷款通则》禁止非金融类企业放贷。但是2015年8月6日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(简称《规定》),对之前的司法政策有较大突破。《规定》的第十一条:“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。”这就意味着,企业为了生产经营的需要而相互拆借资金,司法应当予以保护。
综上所述,设立配资公司,不是设立金融机构,不会涉嫌擅自设立金融机构罪;配资行为不是发放贷款,不受中国人民银行的《贷款通则》的规制,同时,期货配资行为不属于经营期货业务,无需经过许可。所以,也不能以违反国家规定,经营期货业务为由追究相关当事人非法经营罪。
 
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